律师本色 第169节

    坏消息是在法律实践中，同一个地区的法院，特别是基层法院和对应的中院之间，一般对待同一个法律问题的态度是相同的或者说相类似。
    眼下一审法院的量刑态度，极有可能代表了当地的法院的态度。如果是这样的话，基本上这个案子二审就没什么改判的希望了。
    方轶的眉头慢慢的皱了起来，突然右手食指和中指传来一阵灼痛，他急忙甩了甩手，已经燃烧到了烟屁的红梅香烟被扔到了地上。
    方轶起身，用脚尖踩灭了烟头，叹了口气，只能赌一把了。当然还得看当事人愿不愿。
    在方轶看来，《刑法》（2015版）第二百七十一条的规定，属于刑法在制定过程中出现的语言表述不严谨问题（这么重要的法律实在是不应该），所有的法律都是人制定的，限于制定者的语言能力所限（估计是外语老师教的），难免会出现些或大或小的语言表述问题，但是这些问题却给司法实践带来了很多难题，最高院和最高检只能一个补丁接一个补丁的补过去。
    （《刑法》（2020年修正）将挪用资金罪量刑的表述修改为：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处七年以上有期徒刑。
    这次修正后，有效的避免了本案中针对“数额较大”各地法院理解不一致的问题，有利于统一裁判口径，但本案发生时挪用资金罪的法条尚未进行上述修改）
    第378章 赌一把！
    次日，云振兴来到了万华联合律师事务所，他听完方轶的分析后，也犹豫了起来。
    “方律师，按照您的意思，我儿子的案子二审是不是希望不大？”云振兴问道，他的眼神中充满了焦虑。
    “不能说一点希望都没有，对于一些有争议的法条，各地法院本就理解不一，裁判的结果也不尽相同，我刚才所说只是推测，是最坏的结果。”方轶道。
    “那您有几成把握？”云振兴沉默片刻问道。
    “五五分，这种事只能赌一把，如果二审法院对挪用资金罪的理解跟我的理解一致，或者我说服了二审法院的合议庭法官，二审肯定会改判，云齐的刑期肯定会在三年以下。
    现在他已经被羁押了四个多月，再加上审判和出判决的时间，我准备建议法院判处他六个月的有期徒刑。如果成功，用不了多久云齐就能出来了。”方轶道。
    “嗯，如果这个案子委托给您，律师费……”云振兴不是优柔寡断的人，沉思片刻后便做出了决定，赌一把！
    “律师费五万元，之前您已经给了一万，再交四万就行。另外差旅费需要单算，可以包干，也可以实报实销。”方轶道。
    “好，我同意。差旅费包干吧，您跑来跑去的也挺辛苦的，我给您三千元差旅费。如果我儿子的刑期能减下来，我会再给您一个大红包，绝对不让您吃亏。”云振兴斩钉截铁道。
    周颖的效率还是很高的，半个小时后签完委托手续，支付了律师费后，云振兴离开了律所。
    云齐的案子很快开庭了，在开庭前，方轶又去了一趟看守所会见云齐，将自己的辩护方案告诉了他，既然已经提起了上诉，律师费也已经缴纳了，他只能跟着方轶的节奏走，赌一把了！
    开庭当天，方轶趁着审判长走前面程序的功夫，移动视线扫过旁听席，看到了云振兴，在他身旁坐着十来个人，都抻着脖子，支棱着耳朵听着，看起来像是云家的亲戚朋友。
    当合议庭的法官宣读完一审判决书，上诉人云齐读完上诉状后，审判长道：“请上诉人的辩护律师发表上诉理由。”
    “审判长、审判员：辩护人认为本案中，针对上诉人云齐挪用资金十五万元未退还的行为，一审法院认为“数额较大不退还”属于加重处罚情节，应使用挪用资金罪的第二刑档，即在三年以上十年以下选择量刑，是对挪用资金罪数额标准的误读。
    辩护人认为，上诉人云齐挪用的资金数额较小，达不到适用第二刑档的条件，应适用第一刑挡，即处三年以下有期徒刑或者拘役。请法院依法改判。完毕！”方轶道。
    “上诉人云齐，你对一审判决书认定的事实及罪名有无异议？”审判长问道。
    “我对一审认定的事实和罪名没有异议，但是对量刑有异议，我觉得一审法院量刑过重。”云齐道。
    “下面由检察员就一审判决书认定的事实对上诉人进行发问。”审判长道。
    云齐对一审认定的事实没有任何异议，之所以审判长让检察员发问，是为了走程序，程序正义是诉讼过程的正义，实体正义是诉讼结果的正义，两者都不可或缺。
    为首的男检察员手里拿着一审时县检察员提交的证据材料，围绕着案件的事实进行了提问，其实大家都知道，检察员不过是再确认下案件事实，走个程序，云齐很配合。
    轮到方轶发问时，更简单，捡有利于上诉人云齐的问题，问了两个，便结束了发问。案件的争议焦点不再事实上，而在于法律的适用上，因此方轶不想在事实上耽误时间。
    “下面进行举证质证。控辩双方和上诉人有没有新证据要提交？”审判长问道。
    “没有新证据！”三方道。
    ……
    “法庭调查结束，现在进行法庭辩论。在辩论前，法庭提请控、辩双方注意，辩论应主要围绕确定罪名、量刑及其他有争议的问题进行辩论。
    首先由上诉人云齐进行自行辩护。”审判长道。
    “我认可一审法院认定的事实和罪名，但是我认为一审法院判我三年有期徒刑过重……，最后我恳请法院对一审法院判决进行改判。”云齐啰里啰嗦的说了一顿。
    “上诉人云齐的辩护人进行发言。”审判长沉着脸道。
    “好的，审判长。”
    说完，方轶酝酿了下，接着说道：“辩护人认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条之规定，挪用资金罪“数额较大进行营利活动”的数额标准为十万元以上、不满二百万元。
    根据上述解释第六条之规定，挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的，属于“情节严重”，即“挪用公款不退还”的法定刑升格（三年以上十年以下有期徒刑）数额标准为一百万元。
    挪用公款罪相较于挪用资金罪而言是重罪，根据上述解释之规定，重罪法定刑升格数额标准为一百万元，作为轻罪的挪用资金罪法定刑升格数额标准却只有十万元，这显然不符合罪刑相适应原则，也无法做到罚当其罪。
    根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的立法本意，并参照挪用公款罪的数额标准，挪用资金罪中“数额较大不退还”的数额标准，应为二百万元以上。
    本案中，上诉人云齐挪用村委会的资金总额为十五万元，不符合挪用资金罪中“数额较大不退还”的数额标准，仅符合“数额较大进行营利活动”的标准，故对上诉人云齐的挪用资金行为应处以三年以下有期徒刑或者拘役。
    一审法院对上诉人云齐的挪用资金行为处以三年有期徒刑，属于适用法律错误，量刑不当，请法院依法改判。辩护人建议对上诉人处以六个月有期徒刑的刑罚。完毕。”方轶道。
    第379章 当事人的话还真不能全信！！
    “现在由检察员发言。”审判长转动大眼睛，看向公诉人席道。
    “审判长、审判员，我们认为一审法院认定事实清楚，证据充足，适用法律正确，量刑适当，请法院依法驳回上诉人的上诉请求。完毕。”男检察员道。
    “检察员可以回应辩护人的辩护意见。”审判长道。
    “针对辩护人的辩护意见，我们认为，根据刑法用语的统一性要求，同一法条中的同一用语一般应做出同一解释。
    挪用资金罪的两个刑档中的“数额较大”均处于同一罪名同一条款中，应当作同一解释。
    既然“数额较大、超过三个月未还”与“数额较大、进行营利活动”中“数额较大”的起点都是十万元，那么同一罪名中的“数额较大不退还”中的“数额较大”也应当以十万元为量刑的起点。
    因此，我们认为，上诉人云齐挪用资金十五万元用于投资，至今未能退还挪用的资金，其行为被认定为“数额较大不退还”与事实相符，应当在三年以上十年以下判处有期徒刑。故一审量刑适当。”男检察员道。
    “辩护人可以回应检察员的意见。”审判长道。
    “好的，根据检察员的辩护意见和回应，辩护人发表以下辩护意见：
    辩护人认为，挪用资金罪两个刑档中的“数额较大”不应作同一解释，理由如下：
    根据《刑法》（2015修正）第二百七十一条之规定，挪用资金罪分为两个量刑档次。
    第一个量刑档次为：挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
    第二个量刑档次为：挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
    根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条之规定，挪用资金罪中的‘数额较大’情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪‘数额较大’数额标准规定的二倍执行。
    该《解释》第六条规定，挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的‘数额较大’。
    根据该《解释》的规定，在挪用资金罪的第一个量刑档次中，无论是‘挪用资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大’还是‘挪用资金进行营利活动，数额较大’，这里的‘数额较大’起点标准均是挪用公款罪‘数额较大’数额标准的二倍，即五万元乘以二，也就是十万元。
    一般来说，根据刑法用语的统一性要求，同一法条中的同一用语确实应该做出同一解释。但对于挪用资金罪而言，辩护人认为，如果两个量刑档次中‘数额较大’做同一解释，不仅违背了罪刑相适应原则，同时也违背了上述《解释》的本意。
    根据《解释》第六条的规定，‘挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的’，应当被认定为刑法第三百八十四条（挪用公款罪）第一款规定的“情节严重”，也就是法定刑的升格条件。
    辩护人认为，‘挪用资金罪’与‘挪用公款罪’相比较，前者为轻罪，后者为重罪。‘挪用不退还’的情形在上述两个罪名中均为量刑档次的升格条件，所以‘挪用资金罪’中‘挪用不退还’的升格条件理应适用更高的金额标准，应按照上述《解释》第六条规定的‘数额在一百万元以上不满二百万元’的二倍计算升格标准，即为二百万元以上不满四百万元。
    如果将挪用资金罪中，作为刑档升格条件的‘数额较大不退还’，按照第一刑档中的“数额较大”（即十万元）进行认定，将导致挪用资金罪的法定刑升格标准为十万元，而挪用公款罪的法定刑升格标准（挪用不退还）却为一百万元的情形，罪刑明显不相适应，而且也违背了从严治吏的立法本意。
    另外，对《刑法》条款中同一用语作不同解释的现象在司法实践中并不奇怪。以《刑法》中频频出现的“暴力”用语为例，“暴力”包括致人死亡、重伤的暴力，致人轻伤、轻微伤的暴力，以及日常生活中只是造成肉体的暂时痛苦而没有造成任何实质性伤害的暴力。
    但是在对具体犯罪行为中的‘暴力’进行量刑时，仍应当根据罪刑相适应原则，将‘暴力’的危害程度与相应的法定刑合理的对应起来。
    同理，在挪用资金罪当中，由于“数额较大”分别处于两个量刑档次当中，按照同一解释所得出的结论必将导致罪刑不相适应，违背立法的初衷。
    本案中，上诉人云齐挪用资金为十五万元，且未退还，一审法院认定为“数额较大不退还”，在第二刑档即三年以上十年以下选择量刑，是对挪用资金罪数额标准的不正确解读。
    辩护人认为，云齐挪用资金十五万元不符合第二刑档中“数额较大不退还”的标准，应在第一刑档中进行量刑。
    综上，请法院依法改判上诉人云齐有期徒刑六个月。完毕！”方轶道。
    ……
    该走的程序都走了，法庭上该说的话也都说了，方轶已经做出了最大的努力，至于结果是什么样，除了合议庭的法官，谁都不知道。
    休庭十分钟，法庭上的气氛有些压抑，云振兴想过来找方轶问问情况，但是见众人都坐着不动，又有法警来回晃悠，他最终还是没有离开旁听席。
    辩护席对面的公诉人席，两名检察员在低头低声嘀咕着什么，距离太远，方轶听不到。
    很快，十分钟过去了，三位法官走进了法庭。
    “……请法警把上诉人云齐带上法庭。”见云齐被法警带入法庭，审判长底气十足的说道：“本案经合议庭评议已经形成判决意见。针对控辩双方的意见，结合本案争议的焦点，根据本案的事实和证据，本院评析如下：
    ……本案上诉人云齐挪用本单位资金十五万元，不符合挪用资金罪中“数额较大不退还”的数额标准，仅符合“数额较大进行营利活动”的标准，故对该行为应在三年以下有期徒刑或者拘役幅度内量刑。
    原判对该行为在三年以上十年以下有期徒刑幅度量刑属适用法律错误，量刑不当，应予纠正。判决如下：
    一、维持原判关于追缴违法所得的判项；
    二、撤销关于上诉人云齐量刑及退赔的判项；
    三、上诉人云齐犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月；
    四、责令退赔所挪用资金（已退赔）。”
    听到最后改判的刑期后，站在下面的云齐脸上一松，有期徒刑六个月，折抵之前已经被羁押的时间，再有一个来月就可以出去了，云齐怎能不放松。
    云振兴也长处了一口气，儿子的刑期由三年改判为六个月，他还有什么不满足的。非得改判无罪吗？他是个明白人，自己儿子犯了罪是不可能无罪释放的。
    方轶却感到有些意外，没想到法院真的采纳了自己的量刑建议，改判云齐六个月的有期徒刑。
    其实仔细想想，也在情理之中，毕竟云齐的家人积极退赔了挪用的资金，而且云齐归案后积极配合调查，一审法院按照第二档（三年以上七年以下有期徒刑）中的最低刑期三年对云齐进行处罚，二审法院考虑到案情，也会考虑适用第一档（处三年以下有期徒刑或者拘役）中的低档的刑期，但是云齐已经被羁押了四个多月了，适用拘役（一个月以上六个月以下）显得太宽松了，期限也不合适，所以适用有期徒刑中的最低刑期（六个月）反而是最合适的。
    判决后，为表示感谢，云振兴特意请方轶在市里最好的馆子吃了顿饭，众人作陪。方轶盛情难却，考虑到下午还要开车回去，便没喝酒。
    直到方轶开车离开饭店，踏上返程之路，云振兴承诺的大红包也没有兑现，方轶不由得叹息：当事人的话还真不能全信！！
    当黎明的曙光铺满大地之时，窗外清爽的空气不断的通过敞开的窗子涌入室内，让躺在大木床上正在酣睡的方轶感到了一丝清凉，睁开眼扫了一眼床头的电子闹钟，五点四十分。方轶伸了个懒腰，然后躺在床上直愣愣的看着天花板发呆，人到中年体力还真是大不如前。
    昨天开车回到家时，尚未到晚饭时间，累了一天的方轶换上大裤衩大背心，洗了把脸，然后去楼下门口的小饭店吃了个盖饭。回到住处，他本想看会儿书，但躺在床上不到一分钟，眼皮越来越沉，很快打起了呼噜。
    腹中咕噜噜的响动打断了方轶的发呆。
    早上方轶来到律所，端着茶杯准备去泡茶之时，黄援朝快步走了过来。
    “老方，明后天有没有什么安排？”黄援朝问道。
    “我看下哈！”方轶放下茶杯，翻了下日历：“没事，没有安排。咋啦？”
    “上次我跟你说的那个客户的事，有眉目了，就这一两天，你和马义跟我去趟东北，两三天就回来。”黄援朝道。